La Fiscalía de Corte y las tangentes al derecho
Oscar A. Bottinelli. 
Versión no corregida por el expositor

EMILIANO COTELO:
En los últimos días el gobierno ha sido acusado por el Partido Nacional (PN) y por el Partido Colorado (PC) de poner en peligro el Estado de derecho al designar a la fiscal en lo penal Mirtha Guianze como encargada de la Fiscalía de Corte. El politólogo Oscar Bottinelli, director de Factum, nos propone este título para su análisis de hoy: “La Fiscalía de Corte y las tangentes al derecho”.

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Oscar, obviamente vamos a dejar para otro momento los episodios de las últimas horas.

OSCAR A. BOTTINELLI:
Sí, vale la pena aclarar que nosotros no hacemos análisis de la noticia sino análisis político, que generalmente necesita contexto, lo que importa es el análisis en perspectiva, es decir con los hechos decantados, los acontecimientos saliendo un poco del fárrago de la noticia. Es un hecho muy importante, que tiene muchas aristas y muchos ángulos, que ocurrió ayer y en el que incluso hay involucrados algunos personajes que se entroncan con los militares que rodearon a Seregni en su momento.

EC - Sobre el relevo del comandante en jefe del Ejército hablaremos la semana que viene. Vayamos al asunto que ocupa tu análisis de hoy, la Fiscalía de Corte.

OAB - Y va a seguir como problema en el país junto con este del comandante y otros.

EC - ¿Por dónde empezamos?

OAB - Vamos a empezar por marcar lo formal. La Constitución de la República, en el artículo 168, que es el que le da las competencias al Poder Ejecutivo, es decir al presidente de la República actuando con el o los ministros respectivos o con el Consejo de Ministros, le atribuye en el numeral 13 la potestad de designar al fiscal de Corte con venia de la Cámara de Senadores otorgada siempre por tres quintos de votos del total de componentes. Si el Senado está en receso esto lo da la Comisión Permanente, esa especie de órgano bicameral que suple a las cámaras en los recesos parlamentarios. Siempre el fiscal de Corte tiene que tener venia de tres quintos del total de componentes del Senado, vale decir de 19 votos del Senado.

La ley 15.365, en su artículo 26, establece cómo se subroga al fiscal de Corte: “La subrogación del Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación por razones de impedimento, excusación o recusación, corresponderá a los Fiscales de lo Civil por orden de antigüedad en el cargo”.

El Poder Ejecutivo y la propia Mirtha Guianze han sostenido que hay un vacío legal, dicen que impedimento, recusación o excusación no quieren decir vacancia, que el cargo esté sin titular. Esto es lo que se puede llamar una interpretación restringida, puede haber una interpretación amplia. Pero si hay vacío hay lo que se llama integración del derecho –se entiende que puede haber vacío en la norma pero nunca en el derecho– mediante una serie de procedimientos técnicos.

El procedimiento, aparte de los que marca la teoría, aparece en la Constitución en el artículo 332, cuando dice que se recurre a los fundamentos de leyes análogas, principios generales del derecho y doctrina generalmente admitida. Esto quiere decir que si hay un vacío lo primero que se dice es cuáles son los fundamentos y los principios. El principio general es que el fiscal de Corte requiere tres quintos de votos del Senado, no lo designa el presidente por sí solo; es bastante fuerte, por algo dice “siempre”, no dice “la mayoría de las veces”.

La ley análoga es el artículo 26 de la ley que regula al Ministerio Público y Fiscal, que dice “el fiscal de lo civil por orden de antigüedad en el cargo”. Pero una cosa es la interpretación de un jurista y otra la de un abogado. Uno tiene un conflicto de cualquier índole, va a un abogado, le pide que lo defienda para salir del lío, y el abogado tiene que poner toda su sapiencia para buscar todos los argumentos que favorezcan al cliente dentro de límites éticos y sin extralimitarse, partiendo de la situación y de lo que le interesa al cliente. Un jurista actúa con criterio científico, pensando qué diría si tuviera que escribir un libro sobre el tema.

Las interpretaciones de juristas que se han hecho sobre este tema siempre han ido en una sola dirección: el presidente de la República por sí solo no designa al fiscal de Corte y por lo pronto no existe la figura de la encargaturía, existe un interinato, como ya ha habido varios desde que fue suspendido Óscar Peri Valdez, siempre fue cumpliendo el artículo 26, vale decir el fiscal en lo civil más antiguo, que ahora es la fiscal Milka Abella, que acaba de recurrir la decisión del Poder Ejecutivo porque la afecta en su derecho a ser fiscal de Corte ad interinum.

EC - Convendría recordar el porqué de la exigencia de los tres quintos en el Senado para nombrar a un fiscal de Corte.

OAB - Dicho muy genéricamente, el concepto es: la Constitución considera que hay cosas que sólo hace el Poder Ejecutivo, que son típicamente de administración, como los nombramientos, por ejemplo, de los directores nacionales de los ministerios, que hace el Poder Ejecutivo per se, como cargos de confianza. Pero hay casos en los que requiere la venia de una cámara, que son normalmente por mayoría simple, por mayoría relativa, porque se considera que requiere un control o un aval. Y hay casos de designaciones o de venias que van más allá. Por ejemplo, la elección de los miembros de la Suprema Corte de Justicia, del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, del Tribunal de Cuentas y de la Corte Electoral, en la que no interviene para nada el Poder Ejecutivo. El criterio es: no queremos que estos órganos sean resueltos por una mayoría de gobierno, tiene que haber cierto consenso nacional, por lo menos de lo que representa los dos tercios del país.

Se consideró que la venia para el fiscal de Corte no era ni tanto ni tan poco, una mayoría simple no, la mayoría parlamentaria por sí sola no habilita a designar un fiscal de Corte, se requiere algo más. Tres quintos es algo que excepcionalmente en el país ha alcanzado un solo partido político, una sola vez en los últimos 100 años. Lo que se quiere es que haya negociación para que sean figuras que no respondan a un interés partidario o que no se presuma que puedan responder a un interés partidario. Esto obliga al gobierno a una negociación. El criterio es claro. Si no, ¿cómo se llega a los tres quintos?

El presidente Sanguinetti en su segunda presidencia quiso designar a un fiscal muy rechazado, como era Miguel Langón, por posiciones políticas que el Frente Amplio (FA) rechazaba abiertamente y porque tenía muy mala prédica dentro del PN, se decía que iba a ser un fiscal al servicio del presidente de la República. El PN se opuso y salió el nombre de Óscar Peri Valdez, cuyos antecedentes llevaron a que para el PN su actuación fuera tan polémica como la que había presumido de Langón. Lo cierto es que hubo acuerdo en el segundo candidato.

En este caso la oposición a Mirtha Guianze es por considerar que es una fiscal muy ideologizada, muy partidizada, algunos le hacen objeciones técnicas, pero la que más se ha visto es la objeción partidaria, que es una persona no equilibrada desde el punto de vista del derecho. No es lo que yo estoy diciendo, es lo que dice la oposición. El gobierno considera que es una fiscal que renueva los conceptos penales, muy activa, dinámica y altamente capaz. Lo cierto es que no se llega a los tres quintos, el PN dio definitivamente su oposición a Mirtha Guianze.

EC - Hace dos años, en ocasión del sumario al entonces fiscal de Corte Oscar Peri Valdez, tú ya mencionabas que Mirtha Guianze era considerada como posible siguiente fiscal de Corte.

OAB - Sí, el 2 de abril de 2004 hicimos acá un análisis a raíz de los problemas de Peri con los ministros Fau, Mercader y Guzmán, la objeción blanca a la politización del fiscal de Corte. Había un eje extrañísimo que fue el objeto de nuestro comentario, la defensa de Peri del Frente Amplio y el Foro Batllista, se habló del eje Peri-Guianze. Ahí dijimos que Mirtha Guianze, “quien adquirió mucho prestigio en ciertos sectores de la izquierda por su papel en causas que pueden considerarse vinculadas a violaciones de derechos humanos, es una persona que ha jugado muy fuerte, con mucho papel mediático, que ha creado hechos desde la Fiscalía”. Tú decías que aparece en la crisis Peri Valdez muy cercana al fiscal de Corte, y yo te decía que la fiscal Guianze era considerada como una de las personas que aspiraban a ser el relevo de Peri Valdez dentro de algo más de un par de años, como futura fiscal de Corte. El algo más de un par de años es el momento que tenemos ahora.

EC - La oposición señala que la decisión que tomó en estos días el Poder Ejecutivo pone en peligro el Estado de derecho.

OAB - Voy a extenderme unos minutos porque me parece que acá estoy aportando por lo menos un ángulo para que la gente piense.

Puede ser que se afecte el Estado de derecho, aunque hay que aclarar que no es la primera vez que se buscan tangentes. Es verdad que no para designar la mayoría, pero sí para designar a un miembro partidario de la Corte Electoral en diciembre de 1947 el PC y el Herrerismo buscaron una interpretación. En ese entonces la Constitución decía que los cuatro miembros restantes representantes de los partidos serían elegidos por la Asamblea General por doble voto simultáneo de acuerdo con un sistema de representación proporcional, y se entendió que el hecho de que tuvieran que ser representantes de los partidos impedía que se presentara un lema en la Asamblea General que no hubiera estado en las elecciones, con lo cual impidieron que el cuarto miembro fuera elegido en forma conjunta por el Partido Nacional Independiente, la Unión Cívica, el Partido Socialista y el Partido Comunista.

Y en diciembre de 1990, cuando una candidatura llevada de común acuerdo por el FA y el Partido por el Gobierno del Pueblo, que tenía el anuncio de apoyo de un voto del PN, con lo cual obtenía dos lugares –porque en la Constitución del 66 y del 52 los cuatro representantes partidarios eran dos para la lista mayoritaria del lema más votado y dos a la lista mayoritaria del lema que seguía en número de votos–, se interpretó que la Asamblea General de hecho no elegía, porque el primero y el segundo lugar no eran los que resultaran en votos dentro de la Asamblea General sino lo que hubiera resultado de la elección, lo cual es una interpretación muy insostenible desde el punto de vista científico.

Es verdad que es diferente de esto porque en este caso es todo el órgano que se afecta con la designación de Mirtha Guianze, ahí era uno de nueve miembros, pero usar la tangente en cosas difícilmente sostenibles en un examen de Facultad de Derecho para obtener un resultado político no es inventado por este gobierno. Puede ser más grave lo del fiscal de Corte que lo de la Corte Electoral pero no es un invento. Es verdad que estos casos de la Corte Electoral no fueron en ningún momento objetados por su actuación y de alguna manera eso enterró las críticas sobre el origen. Lo que hagan los designados o el designado a posteriori va a acallar o a agravar los vicios de origen. La tangente es algo que complica políticamente, complica en cuanto a adhesión al derecho, pero en Uruguay hay antecedentes.

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EC - ¿Alguna conclusión final?

OAB - Es complicado para el país que se busquen argumentos más de abogado en un pleito para defender al cliente que lo que son las interpretaciones científicamente admisibles para la designación de cargos de alta importancia. El tema es que muchas veces en períodos anteriores se sentaron bases que ahora permiten decir que no siempre se ha actuado con apego estricto al derecho como para exigirlo en todo momento. En materia de exclusiones, de no negociar con la oposición, en el país hay muchos antecedentes y quizás ahora se estén pagando las consecuencias.
 

Publicado en radio El Espectador - programa En Perspectiva - espacio Análisis Político
octubre 20 - 2006