En las puertas de discutir los principios del derecho penal uruguayo
Oscar A. Bottinelli.
Versión no corregida por el expositor

EMILIANO COTELO:
Ante la ausencia de resultados en las excavaciones en predios militares, el oficialismo aparece en estos días impulsando leyes penales importantes, de envergadura, que habilitarían el juzgamiento de militares y policías por algunos delitos cometidos en la época de la dictadura. En particular, por las desapariciones.

A propósito de estas novedades es que el politólogo Oscar Bottinelli, director de Factum, nos propone hoy como análisis “En las puertas de discutir los principios del derecho penal uruguayo”.

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Oscar, antecedentes, al principio.

OSCAR BOTTINELLI:
Hemos visto que en el tema de violaciones a los Derechos Humanos cometidas desde el Estado, la sociedad uruguaya ha oscilado entre el concepto de olvido y perdón -porque eso es lo que significa la ley de caducidad, una ley aprobada por la ciudadanía en forma muy clara, una votación del 58% contra 42%. Ese concepto de olvido y perdón fue la posición dominante en la sociedad en la segunda mitad de los años 80- y el concepto verdad y justicia. No hay referéndum que diga exactamente lo que domina en la sociedad pero sí encuestas de opinión pública que muestran que el concepto predominante hoy es el concepto verdad, en cuanto al esclarecimiento de los hechos, y en cierto modo el concepto justicia, de no a la impunidad, no a la aplicación de penas o al juzgamiento de los hechos.

EC - Eso en cuanto a cómo se ha movido la sociedad uruguaya. Pero mientras tanto, los gobiernos entre qué posiciones han estado.

OAB - Los gobiernos han estado entre el olvido o el cierre, o que el tema no fue de consideración. Esas ideas fueron dominantes desde que se aprueba la Ley de Caducidad, es decir primer gobierno de Sanguinetti, Lacalle, segundo gobierno de Sanguinetti. Una apertura del tema, que es la búsqueda del destino de los desaparecidos, sin reabrir otros elementos, fue la postura del gobierno de Batlle con la Comisión para la Paz. Y este gobierno, en una oscilación que se ha visto hace muy poco tiempo en el llamado tan polémico de Vázquez de “todos somos culpables”, que apuntó a que el tema se podía cerrar rápidamente al actual impulso de recortar los términos de la Ley de Caducidad, con la idea de poder abrir investigaciones y sobre todo juicios de responsabilidad en el caso de delitos de lesa humanidad, más bien concentrados en las desapariciones.

La Ley de Caducidad es una ley espantosamente redactada y eso no fue producto de la casualidad, sino que no hubo voluntad política de votar una amnistía, pero sí de generar los efectos de ella. No se le quiso poner el nombre amnistía y terminó en esto que es un verdadero engendro jurídico, que da lugar a interpretaciones para un lado o para el otro.

EC - Interpretaciones, incluso, que van creándose con el correr de los años. Últimamente hemos escuchado algunas que jamás antes habían aparecido.

OAB - Sí. Hay una reapertura de estos temas, como si comenzaran a discutirse hoy. La Ley de Caducidad había sido considerada por la Suprema Corte de Justicia -por ahora es la única jurisprudencia que hay- como una ley de amnistía. La consideró constitucional, por ello. Pero ahora hay una postura que comienza a cuestionar todo eso.

EC - Vayamos, por ejemplo, a esta solución legislativa en la que se viene trabajando.

OAB - Bueno, esta solución legislativa, por ahora decimos que es del oficialismo, porque en realidad hay invocaciones a la posición del presidente Vázquez, pero no hay anuncios directos desde la Presidencia y del Poder Ejecutivo, sino que todo ha salido por ahora del ámbito legislativo, más bien senatorial.

Es conveniente ver que se pueden superponer dos discusiones diferentes. Una es la discusión concreta de lo que se quiere con relación a estos hechos. Como no se está hablando de una ley puntual, como puede ser la Ley de Caducidad que se aplicaba a determinados delitos cometidos dentro de determinado período y en determinadas condiciones, sino que se está hablando de interpretaciones genéricas, de cambios genéricos, conviene ver qué está en juego, porque lo que se cambia ya no es sólo para esto que ocurrió.

EC - ¿Cuáles son los principios en juego?

OAB - Conviene ver, más como una agenda de intelectual, qué es lo que está en juego en los principios del derecho penal -una discusión que se está dando también en el contexto internacional-. Cuáles son principios básicos de nuestro derecho penal, o de nuestro sistema penal, porque tiene que ver con aspectos constitucionales también. Uno es el concepto de territorialidad de la jurisdicción. Hasta hace unos tiempos, predominada ese concepto, lo que quiere decir que se aplica la ley, se aplica el procedimiento y son competentes los jueces del lugar donde se comete el delito. Esto ya quedó en controversia cuando el famoso affair Pinochet, cuando fue detenido en Londres por un requerimiento de un juez español.

Un segundo tema es el de nula pena sine lege, que es un principio penal en el cual no puede haber pena, no sólo en el sentido de condena, sino que no puede aplicarse el derecho penal si no hay una ley específica que establezca esa conducta como delito en el momento de su comisión.

Un tercer principio es el de non bis in idem (no segunda vez por lo mismo), es decir, nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito. Este fue un principio que anduvo jugando ahora a raíz de uno de los casos que han dado los tribunales.

Un cuarto tema, la no retroactividad de la ley penal, que ha sido considerada un principio de certeza jurídica en algún aspecto de avance de la civilización, y de retroactividad de la ley penal solamente en el caso de que beneficie a quien es acusado, imputado o condenado, pero no que pueda ser perjudicado por ella.

Un quinto tema que está en juego, y quizá el más importante es el concepto de prescripción de los delitos, es decir que si los delitos en determinado momento, no han sido juzgados o penados, tienen que prescribir. Los plazos pueden ser más largos o más cortos, puede haber condicionamientos para el alargamiento. Y están muy relacionados con otro punto, que es la determinación del momento en que finaliza el delito, que es lo que está en discusión a raíz de los delitos continuados, un delito que comienza y queda muy difuso si terminó o no terminó.

EC - Ese es un listado de principios que están en juego.

OAB - En mayor o menor grado son principios que están en juego, más allá del caso puntual cuando se empiezan a modificar leyes penales con un sentido más genérico.

EC - Para redondear el análisis de cómo se están manejando estas posibilidades de leyes o proyectos de ley.

OAB - Más que como se maneja este proyecto de ley, digamos cómo está la discusión, que es una discusión uruguaya, que se mezcla con una discusión internacional sobre estos temas. Una es si se considera que todos o algunos de estos principios deben cambiarse en forma genérica y universal, o por el contrario, si debe cambiarse -adonde apunta lo que se está discutiendo hoy en Uruguay- para determinado tipos de delitos que serían los delitos de lesa humanidad, cometidos desde el Estado o con amparo del Estado. Es decir, habría un cambio de principios penales para un tipo de delitos cometidos de determinada forma o desde determinado lugar.

Pero, esta discusión, en el mundo, vemos que empieza a ampliarse hacia otros lados, y la consideración de que hay que cambiar principios del derecho penal internacional, en casos, por ejemplo de terrorismo. En este momento se está discutiendo en países afectados por el terrorismo, o por actos que consideran de terrorismo, que debe haber un juego de otros principios penales en relación a ello, donde además se mezcla el tema de qué es terrorismo, qué es guerrilla, qué es subversión. Y entonces, si se juntan las distintas corrientes, son mucho más amplios los cambios de principios, que los que se empiezan a discutir hoy en Uruguay.

Y luego, viene una discusión que siempre se ha planteado en el mundo, a lo largo de muchísimo tiempo, que es cuando los principios empiezan a cambiar en función de determinado tipo de situaciones. Porque los delitos concretos a veces son exactamente los mismos, lo que cambia son las razones o los contextos. La violación sexual de una persona puede ocurrir por un acto de tortura con una finalidad de persecución política o por un acto de delito normal. El delito es el mismo, lo que cambia es el contexto y viene la discusión de por qué en un contexto eso puede prescribir y puede generarse impunidad y en otro contexto eso es perseguible indefinidamente.

Lo que uno hace es meramente enunciar los puntos que están en discusión, sin decir para nada qué es lo mejor o qué es lo peor. Esto es lo que tenemos que tener en cuenta, que está en discusión cuando se comienza a discutir algo que afecta principios básicos del derecho penal, que uno diría más genéricamente, de los derechos individuales, enmarcados en aspectos de tipo penal.
 

Publicado en radio El Espectador - programa En Perspectiva - espacio Análisis Político
octubre 28 - 2005