Las complejidades del affaire Pinochet
Oscar A.Bottinelli - diálogo con Emiliano Cotelo

EMILIANO COTELO - El fallo de la Cámara de los Lores de Gran Bretaña a propósito del caso Pinochet, conocido ayer enseguida de las 11.00 de Uruguay, no podía estar ausente del programa de hoy. Y, así como tuvimos más temprano hemos recabado informes de periodistas desde Londres y Santiago, hemos cambiado el contenido del espacio de hoy, originalmente reservado a La Opinión Pública. Por lo tanto, "Las complejidades del affaire Pinochet", es el título que nos propone hoy el politólogo Oscar A. Bottinelli, director de Factum.

OSCAR A. BOTTINELLI - Un poco siguiendo nuestra línea tradicional, no nos proponemos abrir opinión ni comentar el caso, sino tratar los distintos temas y ejes de polémica que puede presentar. Esto lleva a algunas precisiones previas. La primera es que "el affaire Pinochet" tiene para su enfoque un ángulo ético, un ángulo político, y otro de muchas dimensiones, político jurídico.

Sin duda, Pinochet tiene un apoyo bastante significativo en Chile: más o menos 40% de la población tiene -con matices y con algún ángulo crítico o no- una opinión favorable de su gobierno, que incluso se ha visto en su capacidad de movilización. Pero diría que en el mundo, mucho más después de que se alejó del poder, como pasó con Franco o con Hitler, es muy escaso el número de personas que defienden su gestión. Uno diría incluso que es un gobernante que al menos en el mundo occidental tiene una opinión altamente negativa. Sin exagerar, uno diría que es una persona muy mal querida, lo cual explica mucha alegría que ayer se expresó en buena parte del mundo occidental, como fue transmitida por los medios de comunicación. Y acá hay toda una discusión ética sobre la impunidad de "crímenes de Estado", que le dan una dimensión muy particular, como distinguía el viejo penalista Luis Jiménez de Asúa.

En segundo lugar hay un enfoque político. Chile ha hecho una transición de determinada manera, del mismo modo en que cada país ha tenido distintas transiciones de sistemas autoritarios a sistemas plurales o democráticos: una fue la de Grecia, más o menos parecida a la de Argentina, otra fue la de España, otra la de Uruguay, otra la de Chile, otra la de Portugal, otras fueron hacen 50 años las de Italia, Alemania… Cada país ha tenido su forma de transición, y esa forma condiciona mucho el futuro, y por tanto cualquier hecho que se remueva puede afectarla o no. En Grecia no afectaba, en la medida en que era uno de los extremos de salida por la implosión de un régimen autoritario por desastre militar. Chile es quizás el otro extremo: un régimen en que la forma de salida casi no fue pactada sino más bien otorgada, por las condiciones que obligaron a esa salida, y en la cual hubo una retención de elementos de poder por parte del régimen anterior. Tanto, que se puede sostener que Chile todavía no terminó la transición y tiene elementos condicionantes a este esquema. Cuánto va a ayudar o no todo esto a la culminación de la transición en Chile, si la puede acelerar o la puede retrasar, daría lugar a un largo análisis.

El tercer tema, yendo más a lo que queremos enfocar hoy, tiene que ver con algunas confusiones que vimos ayer en las principales cadenas internacionales. La primera es confundir que Pinochet sea sometido a la Justicia Internacional cuando lo que está ocurriendo es otra cosa: es someterlo a la Justicia de un país determinado o de algunos países que lo reclaman. Justicia Internacional, con toda la prevención del caso para utilizar el término (porque no existe una estructura judicial penal internacional universalmente válida como dentro de un país) puede decirse que son los juicios sobre Bosnia. Esa es una jurisdicción de justicia internacional. Esto, en cambio, es un caso internacional de juzgamiento por justicias nacionales. Un segundo tema es que a veces se confunden los elementos de derecho internacional con lo que está ocurriendo en Europa: no es lo mismo que está ocurriendo entre España y Chile con lo que ocurre entre España e Inglaterra. Europa va caminando (y muy tímidamente el Mercosur empieza ese camino, pero está mucho más rezagada) a la construcción de algo más que un país, o uno diría a un país más complejo que los Estados nacionales. La Unión Europea se encamina a ser un supra-país, con su moneda, su Parlamento, su gobierno, con normas que dicta la Unión Europea y son obligatorias para los países, y acá está surgiendo también un ámbito judicial, y judicial penal, que no es propiamente internacional en el sentido que se ha dato clásicamente al término, sino que va camino a ser un nuevo tipo de estructura estatal, una estructura más confederal, más de agrupamiento de Estados. A veces se ha hecho comparaciones entre casos internos de la Unión Europea con el de Pinochet, y más bien corresponden a procesos jurídicos diferentes.

EC - Luego de esta introducción, ingresamos ahora sí a las siete dimensiones del affaire Pinochet.

OAB - Sí, y comenzamos también con algo de carácter general: lo difícil que se hace el análisis de las controversias jurídico políticas en un tema de esta naturaleza, por la carga emocional que supone para muy buena parte del mundo el juicio a una persona que tiene una opinión tan extendidamente negativa como Pinochet. Recuerdo una polémica bastante similar, siendo yo muy chico, sobre el jefe de la SS alemana, Adolf Eichmann,, secuestrado en Argentina por la Inteligencia israelí, juzgado en Israel y luego sentenciado a muerte y ejecutado. Era una polémica muy difícil porque por un lado estaba el análisis jurídico político y por otro la conmoción que había provocado ese hecho, además a apenas 15 o 16 años de terminada la II Guerra Mundial.

Las dimensiones de este problema son: una, la que ayer se trató en una punta muy lateral, que es el de la inmunidad diplomática. Digo que fue una punta muy lateral porque sobre lo único que se pronunciaron los lores (y en forma dividida, tres a dos, lo que habla de posiciones muy fuertes para uno y otro lado) fue sobre si corresponde inmunidad a delitos cometidos en razón de Estado, y por un jefe de Estado. Eso fue lo que se definió ayer, y no un caso genérico de inmunidad diplomática.

EC - Ese factor, inmunidad diplomática, recién entra en juego ahora, en las etapas que empiezan a discutirse a partir de la habilitación de los lores.

OAB - Claro: la inmunidad diplomática es un tema muy complejo. En principio, hay dos grandes problemas. En general los tratados han sido hechos pensando en el sistema diplomático clásico: un embajador, un cónsul, un ministro de un país que va a otro. Si el gobierno uruguayo va a acreditar a un diplomático en Francia pide el placet o agreement, el acuerdo para que Francia lo acredite como representante, el funcionario va, presenta su acreditación como diplomática, y entonces tiene inmunidad. El tema es que en la vida moderna hay un sinnúmero de relaciones: permanentemente están viajando parlamentarios, técnicos, especialistas en comercio; no debe haber día en que en algún lugar del mundo haya un uruguayo, alguien con una misión sobre algo desde un país pequeño como el nuestro, en el confín del mundo, que va con pasaporte diplomático. No entran en los cánones clásicos del derecho diplomático, de la tradicional inmunidad. Esto crea un problema delicado: de hecho se le da una especie de inmunidad por la razón de que los países no quieren meterse en líos. En otros, sobre todo si van parlamentarios, tratan más bien de expulsar a esa gente del país o de tomar alguna medida simbólica al estilo de "No tiene inmunidad y vaya para adentro". Estas distintas visiones de la inmunidad diplomática también entra en juego aquí, porque Pinochet, más allá de adhesiones o rechazos, jurídicamente es un senador chileno (independientemente de la forma en que llegó a senador, lo que es problema de Chile y de su forma de transición; y el hecho de que sea senador vitalicio per se no es ajeno a regímenes democráticos, ya que por ejemplo los tiene Italia), y como senador que es no está amparado por la inmunidad diplomática clásica. Esta es una dimensión del tema, y realmente no es el central. Obviamente, pasa a ser importante cuando habilita o deja de habilitar cosas.

Un segundo tema ya está ligado a la prescriptibilidad de los delitos. En principio, hay un principio general por el que los delitos prescriben en determinado plazo: en algunos casos los juicios deben activarse por denuncia de parte dentro de determinado plazo, delitos de orden público por otros, pero modernamente se está abriendo camino con mucha fuerza en el mundo (al menos en Uruguay la Cátedra de Derechos Humanos tiene una línea muy consistente)la concepción de que hay delitos que no prescriben: se habla de la imprescripitibilidad de los delitos de lesa humanidad, que además está siendo aplicada por algunos tribunales nacionales, como el reciente juicio militar y civil que se sigue en Italia al responsable de la masacre de las Fosas Ardeatinas, en 1944, Erich Priebke, quien fue sentenciado a cadena perpetua.

Se considera que no prescriben los delitos de lesa humanidad, y acá viene otro tema que es cuáles son los delitos de lesa humanidad. ¿Es un tema cuantitivativo o cualitativo? ¿Es porque son 100 muertos, 10.000, 100.000, o importa determinada forma de comisión de los crímenes? ¿Basta que sean muertes provocadas por el Estado? El otro día se anunció públicamente que el presidente Bill Clinton había considerado un bombardeo a Irak en el que se preveía la muerte de 10.000 civiles. Esto parece más que las muertes que se pueda imputar a muchos regímenes autoritarios. ¿Esto entra en el concepto, o es regido por un derecho separado, en función de que si el acto es de naturaleza bélica no entraría en la categoría de delito de lesa humanidad? No me estoy pronunciando, sino mencionando ángulos distintos para definir a los delitos de lesa humanidad. En general tiene a haber mayor consenso en que existen cuando hay una razón de Estado vinculada a represión institucionalizada contra una población más o menos inerme, o inerme en el momento de ser cometido el delito.

La cuarta dimensión es que el mundo ha venido evolucionando de los derechos nacionales casi irrestrictos, del principio absoluto y total de no intervención, a considerar que hay limitaciones o delegaciones de soberanía de los Estados nacionales. Por lo pronto, si bien nadie renuncia a la soberanía, al integrar un organismo internacional es obvio que va aceptando las decisiones está delegando parte de su poder de decisión. En la medida en que dijo: "Que resuelva las Naciones Unidas de tal manera, yo estoy obligado a acatarlo", por ejemplo. Y se empieza a generar colisiones. En Europa están planteadas ciertas colisiones entre el derecho nacional y el derecho europeo, que no es propiamente un derecho internacional. Y pasa no sólo en lo penal. Por ejemplo, en este momento, hace ya varios meses hay un lío fenomenal entre España y Francia en particular respecto a los productos agrícolas, y hace poco hubo otro respecto a los tomates y a cómo jugaba el derecho nacional francés y las decisiones del comisionado de Agricultura de la Unión Europea. Pero además puede haber colisión entre el derecho internacional y el nacional, y a veces la colisión de los derechos nacionales de dos Estados, como el caso de un muchacho uruguayo ahora mayor de edad, que está en la Cárcel Central, a quien se le acusa de un delito cometido en Estados Unidos siendo menor de edad, que para el derecho norteamericano es susceptible de juicio y de pena, y para el derecho uruguayo es inimputable por la fecha en que cometió el delito; eso está en discusión en estos momentos, y hay tratados internacionales que regulan cómo resolver el tema.

Pasamos entonces al quinto punto, que es la determinación de jurisdicciones. Partamos de algo muy simple como que no cualquiera puede reclamar cualquier cosa en cualquier lugar. Un juez de familia de Montevideo no puede reclamar por un delito cometido en Maldonado por alguien que vive en Maldonado. Le responderían: "En primer lugar usted no es un juez penal, segundo su jurisdicción está en Montevideo y lo que ocurrió fue en Maldonado". Esto determina jurisdicción en función de las competencias, y jurisdicción en función del territorio. Y esto pasa también en materia internacional. Puede existir en Uruguay un delito cometido por un argentino contra un español. ¿Cómo se establece la jurisdicción? En general ha predominado el concepto de territorialidad, es decir que se guía por el lugar donde se cometen los hechos. En general, aunque hay toda una serie de excepciones, matices…

EC - Y aquí estamos ante delitos cometidos en Chile contra españoles.

OAB - A eso iba. El principio de nacionalidad se ha intentado aplicar al revés: no por la nacionalidad de la víctima sino del acusado, y en general lo ha sido por países que ejercen cierta hegemonía, por ejemplo lo de Estados Unidos con relación a Panamá en la zona del Canal, en que los delitos cometidos por los norteamericanos no eran juzgados por la Justicia panameña sino por la norteamericana, aunque hubieran sido cometidos en territorio panameño. Estados Unidos hizo valer el principio de la nacionalidad para proteger a sus ciudadanos de la aplicación del derecho penal por parte de los países donde estaban, lo que era una especie de extraterritorialidad. También lo hicieron Gran Bretaña, Francia… todo aquel que ha tenido cierto dominio en el mundo ha hecho jugar una especie de privilegio para sus ciudadanos. Pero acá juega un principio distinto, que es el de la nacionalidad de la víctima: lo que sería un fuero de atracción para generar la jurisdicción. Esta es una controversia muy interesante, porque realmente incluye una concepción novedosa, no porque no se haya planteado antes sino porque no se ha planteado con esta fuerza. Tengamos claro otra vez: no hay una Justicia Internacional reclamando a Pinochet: es la Justicia de España que lo quiere juzgar por delitos contra españoles, y ahora aparece un reguero de reclamos de la Justicia sueca, suiza, etcétera, de diversos países, por delitos cometidos contra connacionales de ese país.

Este es un tema jurídico internacional muy interesante, que es la discusión de la competencia en función del territorio. Y, además, si es un cambio general o sólo cuando se vincula con derechos de lesa humanidad o casos no prescriptibles; es decir si desde ahora siempre va a haber discusión de la jurisdicción, o sólo cuando los casos tengan esta dimensión.

EC - El ex canciller y especialista en Derecho Internacional doctor Héctor Gross Espiell, consultado en estas horas a raíz del caso Pinochet, ha dicho que la etapa que ahora se inicia es un verdadero pantano jurídico y político: "un berenjenal". Lo que Oscar viene planteándonos ahora trata de separar las distintas canchas en que el caso Pinochet empieza a jugarse. Anunciabas siete dimensiones, y quedan dos.

OAB - La sexta es la confrontación bastante clásica entre el derecho positivo (con licencia de los profesores, por la definición heterodoxa), el que se escribe, y el derecho natural, el inherente a la persona humana. ¿De dónde surgen el derecho internacional o la concepción de imprescriptibilidad de determinados crímenes? Y acá viene la discusión de hasta dónde Chile adhirió a determinados pactos, hasta dónde no, hasta dónde existe un derecho natural que está por encima de esto. Por ejemplo, el juicio de los crímenes en Bosnia no está basado en la existencia de ninguna ley escrita previamente. Lo mismo pasó con los juicios de Nürenberg, donde se juzgó por delitos que no figuraban como tales en el derecho de la Alemania del III Reich. Y en estos casos se sostenía la vigencia de un derecho natural que estaba por encima del derecho positivo.

La séptima dimensión ya es jurídico política, que entra más en el derecho público propiamente dicho. Por un lado, el alcance y los límites de la soberanía de los Estados nacionales: la tesis más clásica de la no intervención absoluta, que implica el carácter ilimitado de la soberanía, contra una tesis que se está abriendo camino más recientemente, según la cual el mundo se está interrelacionando jurídica y políticamente, y hay una creciente tendencia a cierta limitación de la soberanía de los Estados nacionales desde el punto de vista jurídico, y mucho más desde el punto de vista de los hechos: las economías son cada vez más interdependientes, y son una forma fáctica de limitación de la soberanía, así como se discute desde el punto de vista jurídico si hay derechos universalmente válidos, en oposición a la tesis de la soberanía irrestricta de los Estados nacionales. En este tema de los Estados nacionales versus los principios válidos universalmente, entran en juego procesos políticos nacionales: cada país hace un proceso a su manera (Uruguay lo hizo a través de una sucesión de actos jurídicos, entre los cuales dos muy importantes: la ley de marzo de 1985 de amnistía para los delitos políticos, con un cómputo especial para las penas de los delitos de sangre, y luego, en diciembre de 1986 y convalidada por el plebiscito de abril de 1989, la ley de caducidad -de hecho, otra ley de amnistía- para los delitos de lesa humanidad cometidos durante el período de facto). El tema es si un Estado que dejó cerrado un tema, como hizo Uruguay a su modo y puede haberlo hecho Chile al suyo, o en la medida en que hay delitos que se consideran imprescriptibles y de juzgamiento internacional pueden colidir con esos procesos. Pueden abrirse muchas tesis. Una que están sosteniendo el gobierno chileno y el uruguayo, según la cual esta concepción desestabiliza los procesos políticos en el mundo. Otra que puede sostener que los procesos políticos pueden hacerse de determinada manera pero tienen un límite, y ese límite está marcado por derechos naturales y por responsabilidades que son irrestrictas, es decir que caducan solamente por la muerte de la persona y no por el cumplimiento de un plazo, ni tampoco son amnistiables; la teoría de que los delitos de lesa humanidad son inamnistiables e imprescriptibles.

De las siete dimensiones que mencioné, yo diría que este último es el que tiene una repercusión más fuerte desde el punto de vista político, presente e histórica. Porque según como se resuelva puede seguir condicionando muchos procesos políticos en el mundo, que están en curso en este momento. Pensemos en Bosnia, en Albania, en algunos países de Africa, por ejemplo Ruanda, en que la resolución de este punto es políticamente crucial. Y en este momento, Chile sostiene que en España se está aplicando dos varas: una sobre la imprescriptibilidad y la inamnistibilidad de los delitos cometidos en Chile contra españoles, y otra por la que fueron prescriptos y amnistiados los delitos cometidos en España por españoles durante el franquismo, que llegó hasta hace 20 años. Tú citabas a Gross Espiell diciendo que "se ha armado un berenjenal". No hay berenjenal, pero sí siete dimensiones de discusión que se interrelacionan, pero cada una es una foto en sí misma. Cuando llegan estos acontecimientos es cuando se ve lo bueno que es discutir antes, en abstracto, sin casos en el medio, el "emprolijar" situaciones jurídicas que se van dejando deshilachadas en el mundo.

Publicado en radio El Espectador - programa En Perspectiva - espacio Análisis Político
noviembre 26 - 1998